Suprema Corte di Cassazione
sezione II
sentenza 5 giugno 2015, n. 11667.
(…Omissis…)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 18-11-1998 il Condominio di via (OMISSIS) conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli (a s.p.a. (OMISSIS) lamentando che la convenuta, proprietaria di un locale scantinato dello stabile condominiale, aveva eseguito nello stesso lavori di ampliamento della cubatura mediante l’abbassamento dell’originario piano di calpestio di circa cm. 60, cosi appropriandosi della proprieta’ condominiale; chiedeva quindi la condanna della convenuta all’innalzamento del piano di calpestio.
Si costituiva in giudizio la convenuta la quale, premesso di aver acquistato l’immobile con atto per notato (OMISSIS) del (OMISSIS), esponeva che all’atto dell’acquisto il piano di calpestio del locale gia’ si trovava alla stesso livello attuale; in ogni caso deduceva che l’immobile era stato concesso in locazione finanziaria a (OMISSIS), che era tenuto a garantirla a termini di contratto, e che era direttamente responsabile nei confronti del Condominio per le eventuali modifiche apportate all’immobile; pertanto chiedeva, previa autorizzazione alla chiamata in causa del (OMISSIS), il rigetto della domanda attrice e la propria estromissione dal giudizio.
Si costituiva altresi’ in giudizio con comparsa di intervento volontario il (OMISSIS) assumendo di aver eseguito lavori interni di sistemazione del locale per adibirlo ad esercizio commerciale di alimentari e surgelati, senza apportare alcuna modificazione dell’originaria situazione di fatto, e comunque nel rispetto della proprieta’ condominiale e dei diritti condominiali ed esclusivi; rilevava che in ogni caso delle eventuali pregresse alterazioni della conformita’ del locale erano responsabili il venditore, nei cui confronti si riservava di agire, e la societa’ convenuta per le eventuali diminuzioni di valore e di utilizzazione del locale in caso di ripristino, riservandosi anche di agire per la risoluzione del contratto di locazione finanziaria ovvero per il risarcimento dei danni.
Con sentenza del 16-4-2004 il Tribunale adito rigettava la domanda attrice.
Proposta impugnazione da parte del suddetto Condominio cui resistevano la s.r.l. (OMISSIS) ( (OMISSIS)) quale cessionaria in blocco ex articolo 58 del Decreto Legislativo n. 385 del 1993 dei beni e crediti (compreso il contratto di locazione finanziaria stipulato con il (OMISSIS)) della (OMISSIS), ed il (OMISSIS), la Corte di Appello di Napoli con sentenza del 13-11-2008 ha accolto per quanto di ragione l’appello e, in parziale riforma della sentenza impugnata, ha condannato in solido la societa’ (OMISSIS) ed il (OMISSIS) a rialzare il pavimento del locale al piano terra dello stabile condominiale di cm. 29, in modo che la quota dello stesso piano di calpestio corrispondesse alla quota del cortile esterno.
Il giudice di appello, premesso che l’azione proposta dal Condominio, con la quale era stata chiesta la rimozione delle opere eseguite dal condomino sulle cose comuni in violazione dell’articolo 1102 c.c., ed addirittura appropriandosi di parte del sottosuolo condominiale, aveva natura reale e non personale, come erroneamente invece affermato dal Tribunale, ha rilevato che, per il combinato disposto degli articoli 1117 e 840 c.c., il sottosuolo costituito dalla zona esistente in profondita’ al di sotto dell’area superficiaria che e’ alla base dell’edificio condominiale, ancorche’ non menzionato espressamente dall’articolo 1117 c.c., deve essere considerato di proprieta’ comune in mancanza di un titolo che ne attribuisca la proprieta’ esclusiva ad uno dei condomini, e cio’ anche con riguardo alla funzione di sostegno che esso contribuisce a svolgere per la stabilita’ del fabbricato.
La sentenza impugnata ha poi ritenuto che, contrariamente all’assunto del giudice di prime cure, non vi era alcun contrasto tra le deposizioni testimoniali in ordine alla conformazione originaria dello stato dei luoghi, considerato che i testi di parte attrice avevano riferito che, prima che il (OMISSIS) eseguisse i lavori di ristrutturazione, il locale a piano terra, originariamente adibito a garage, era allo stesso livello del cortile condominiale, mentre i testi di parte convenuta non avevano saputo o voluto riferire della conformazione dei luoghi prima dei lavori eseguiti dal (OMISSIS); inoltre le dichiarazioni dei testi indotti dall’attore erano confortate dalla planimetria e dai grafici progettuali del fabbricato risalenti al 1962, dai quali si evinceva inequivocabilmente che il locale in questione era allo stesso livello del cortile e non ad esso sottoposto di alcuni centimetri, come era attualmente; ne’ poteva avere rilievo in senso contrario la planimetria di accatastamento a firma del geometra (OMISSIS) del 9-5-1995, in quanto evidentemente redatta in epoca successiva alla esecuzione dei lavori di abbassamento, mediante escavazione del sottosuolo condominiale, del piano di calpestio del locale in questione; ed invero dai verbali delle assemblee condominiali del 4-11-1994, 25-11-1994 e 7-4-1995 (allegate alla relazione del consulente d’ufficio, la cui produzione non era stata contestata dai convenuti) si evinceva con chiarezza che gia’ all’epoca era stato contestato agli originari condomini e proprietari del suddetto locale l’abbassamento illegittimo del piano di calpestio (nel verbale del 25-11-1994 si precisava che i lavori erano stati eseguiti dal “compromissario sig. (OMISSIS)”).
La Corte territoriale, poi, premesso che il consulente tecnico d’ufficio aveva accertato un dislivello tra la quota del cortile e quella del locale predetto di cm. 29, ha condannato in solido la societa’ (OMISSIS) quale possessore mediato “uti dominus” dell’area sottratta all’attore ed il (OMISSIS) quale detentore qualificato del locale in questione al ripristino dello stato dei luoghi, ovvero a rialzare il pavimento del locale al piano terra di cm. 29 in modo che corrispondesse alla quota del cortile.
Infine il giudice di appello ha ritenuto di non poter esaminare la domanda di garanzia proposta dalla societa’ (OMISSIS) nei confronti del (OMISSIS), poiche’ nell’ipotesi di chiamata in causa del terzo a titolo di garanzia, qualora il convenuto, pur essendo risultato nel giudizio di primo grado vittorioso nei confronti dell’attore, intenda riproporre nei confronti del terzo la domanda, ha l’onere di formulare appello incidentale condizionato per l’ipotesi di riforma in suo danno della sentenza impugnata dall’attore, appello nella specie non proposto.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposti separati ricorsi la s.p.a. (OMISSIS) – (OMISSIS) (quale incorporante la s.r.l. (OMISSIS) con atto iscritto nel registro delle imprese di Napoli n. 126283 del 28-7-2009) ed il (OMISSIS), rispettivamente articolati in due ed in tre motivi, cui il Condominio di via (OMISSIS) ha resistito con separati controricorsi; il (OMISSIS) ha resistito al ricorso della societa’ (OMISSIS) introducendo altresi’ un ricorso incidentale affidato a tre motivi del tutto identici a quelli formulati con il suo precedente ricorso; sia la societa’ (OMISSIS) che il suddetto Condominio hanno resistito al ricorso incidentale con separati controricorsi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve procedersi alla riunione dei ricorsi in quanto proposti contro la medesima sentenza.
Sempre in via preliminare occorre esaminare l’eccezione del Condominio controricorrente di inammissibilita’ del ricorso proposto dal (OMISSIS) per decorso del termine annuale di impugnazione, decorrente dal deposito della sentenza impugnata, avvenuto il 13-11-2008, e scaduto il 29-12-2009, mentre la notifica di esso al Condominio stesso risale al 4-1-2010 (avuto riguardo esclusivamente alla data di spedizione).
L’eccezione e’ infondata.
Occorre in proposito osservare che il ricorso proposto dal (OMISSIS) e’ da qualificare incidentale rispetto al ricorso proposto dalla s.p.a. (OMISSIS); invero il principio di unicita’ del processo di impugnazione contro una stessa sentenza comporta che, una volta avvenuta la notificazione della prima impugnazione, tutte le altre debbono essere proposte in via incidentale nello stesso processo, con la conseguenza che il ricorso per cassazione, validamente ed autonomamente proposto dopo che altro ricorso sia stato gia’ notificato ad iniziativa della controparte, si converte, riunito a questo, in ricorso incidentale (vedi “ex multis” da ultimo in tal senso Cass. 13-12-2011 n. 26723; Cass. 4-12-2014 n. 25662); pertanto, premesso che il ricorso della s.p.a. (OMISSIS) e’ stato notificato al (OMISSIS) il 3-12-2009, si rileva che il ricorso di quest’ultimo e’ stato notificato alle altri parti il 4-1-2010, quindi nel rispetto del termine di cui all’articolo 371 c.p.c..
E’ invece inammissibile il ricorso incidentale del (OMISSIS) per consumazione del diritto di impugnazione, atteso che non e’ consentito ripetere le stesse censure gia’ avanzate con il proprio originario ricorso mediante un successivo ricorso incidentale che, se proposto, va dichiarato inammissibile (Cass. S.U. 22-2-2012 n. 2568).
Esaminando quindi anzitutto il ricorso proposto dalla societa’ (OMISSIS), si rileva che con il primo motivo quest’ultima, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli articoli 106, 324 e 346 c.p.c., nonche’ omessa e/o insufficiente motivazione, censura la sentenza impugnata per aver ritenuto l’inammissibilita’ della domanda di garanzia introdotta dall’esponente nei confronti del (OMISSIS) in quanto la ricorrente avrebbe dovuto proporre tale domanda nel giudizio di secondo grado non come semplice eccezione ex articolo 346 c.p.c., ma nelle forme dell’appello incidentale; la ricorrente afferma che il giudice di appello non ha considerato che l’esponente aveva proposto due domande alternative, la prima di garanzia vera e propria, la seconda invece finalizzata ad ottenere la propria liberazione dalla pretesa dell’attore in ragione del fatto che il terzo chiamato (OMISSIS) era stato individuato quale l’unico diretto responsabile in luogo del convenuto, con la conseguente inapplicabilita’ del principio richiamato dalla Corte territoriale.
La ricorrente inoltre aggiunge che, non avendo il (OMISSIS) contestato l’esistenza del contratto di locazione, ne’ tantomeno la propria responsabilita’ verso l’esponente, sussisteva su tale questione un giudicato interno per la mancata impugnazione, da parte del (OMISSIS) stesso, della fonte della garanzia impropria, e che quindi il giudice di appello non poteva autonomamente dichiarare l’esponente decaduta dalla garanzia d’ufficio.
Il motivo e’ infondato.
La Corte territoriale ha esaminato la questione della eventuale responsabilita’ esclusiva del locatore e ha ritenuto in proposito che l’obbligo risarcitorio gravava sia sul possessore mediato “uti dominus” dell’area sottratta al Condominio che sul detentore qualificato della stessa quale utilizzatore in leasing del locale in cui lo scavo era stato effettuato, e tale statuizione, per quanto riguarda la responsabilita’ della societa’ (OMISSIS) al riguardo, non risulta oggetto di specifiche censure in questa sede.
Con riferimento poi alla domanda di garanzia non riproposta dalla suddetta societa’ con appello incidentale condizionato, il giudice di appello ha espresso un convincimento conforme all’orientamento prevalente di questa Corte, cui si ritiene di dover aderire, secondo cui, qualora l’appellato miri all’accoglimento della propria domanda nei confronti del chiamato in garanzia, per l’ipotesi in cui venga accolta la domanda principale proposta nei suoi confronti dall’attore rimasto soccombente in primo grado, non e’ sufficiente la riproposizione ex articolo 346 c.p.c., della domanda non esaminata o respinta dal primo giudice, ma deve essere proposto appello incidentale condizionato, poiche’ la richiesta dell’appellato non mira alla conferma della sentenza per ragioni diverse da quelle poste a fondamento della decisione, ma tende alla riforma della pronuncia concernente un rapporto diverso, non dedotto in giudizio con l’appello principale (Cass. 10-3-2006 n. 5249; Cass. 17-6-2013 n. 15107).
Con il secondo motivo la ricorrente principale, denunciando insufficiente e contraddittoria motivazione e mancata e/o errata applicazione degli articoli 840, 950, 1102, 1117, 1120 e 2697 c.c., censura la sentenza impugnata per aver ritenuto illecito l’operato degli originari convenuti per il solo fatto di aver rinvenuto il locale utilizzato dal (OMISSIS) ad una quota diversa da quella originariamente assunta, senza valutare in concreto se il cespite in questione fosse posto o meno ad un livello tale rispetto alle fondamenta del fabbricato, il cui livello minimo sarebbe stato o meno superato in seguito all’abbassamento del pavimento.
La ricorrente per altro verso evidenzia che le modifiche apportate dal condomino al vano terraneo di sua proprieta’ esclusiva, sotto forma di consolidamento e rafforzamento del piano di calpestio con massicciata piu’ profonda, sono pienamente legittime ai sensi dell’articolo 1102 c.c., salvo che, determinando un abbassamento del livello di pavimentazione, abbiano dato luogo ad invasione del suolo comune; ai fini di tale indagine, tuttavia, sarebbe stato necessario accertare in concreto se tale suolo condominiale si identificasse con il piano di posa delle fondazioni dell’edificio, ovvero con il livello del piano comune piu’ elevato rispetto a tale piano di posa per la struttura delle medesime, comportando la configurazione dello spessore del piano di calpestio come manufatto distinto dalle fondazioni e di proprieta’ (esclusiva) dei condomini.
La ricorrente poi afferma che la presunzione di proprieta’ comune ex articolo 1117 c.c., deve sempre fondarsi su elementi oggettivi che rivelino l’attitudine funzionale del bene al servizio o godimento collettivo, cosicche’, quando il bene, per le sue obiettive caratteristiche strutturali, serve in modo esclusivo all’uso o al godimento di una sola parte dell’immobile che forma oggetto di un autonomo diritto di proprieta’, viene meno il presupposto della suddetta presunzione.
La societa’ (OMISSIS) inoltre afferma sotto altro profilo che nella fattispecie era emersa una oggettiva impossibilita’ di utilizzo del sottosuolo da parte dei condomini ai piani superiori, cosicche’ la sentenza impugnata ha trascurato tale circostanza, confermata dalla ritenuta esclusione di un diritto al risarcimento del danno in favore del Condominio, proprio perche’ il sottosuolo non era altrimenti sfruttabile ed utilizzabile da parte del Condominio stesso.
La ricorrente poi sostiene che il giudice di appello ha trascurato non solo ogni vantazione circa l’esistenza o meno di un pregiudizio alla statica del fabbricato in conseguenza di uno scavo nel suddetto locale di trenta centimetri, ma soprattutto non ha valutato in concreto quale utilizzazione della cosa comune, che si assumeva sottratta, sarebbe stata possibile da parte degli altri condomini, cosi’ da doversi configurare – diversamente da quanto affermato dalla sentenza impugnata – una ipotesi di innovazione vietata ai sensi dell’articolo 1120 c.c..
La ricorrente infine assume che il giudice di appello, valorizzando le affermazioni dei testi indicati dal Condominio attore, ha del tutto trascurato i titoli giustificativi dei diritti, ed in particolare quello di acquisto della dante causa della (OMISSIS), ovvero l’atto di vendita per notaio (OMISSIS) del (OMISSIS), dove la quota dell’immobile era cosi’ descritta: “a livello lievemente sottoposto rispetto al piano di calpestio del cortile condominiale, dal quale ha accesso attraverso una rampa carrabile, nonche’ da scaletta propria”; pertanto lo stesso titolo prodotto chiariva che era presente una piccola rampa di accesso al locale, come tale del tutto compatibile con i soli 30 cm. di digressione rilevati dal CTU.
Il motivo e’ infondato.
Sotto un primo profilo si rileva che la sentenza impugnata in linea di diritto si e’ conformata all’orientamento consolidato di questa Corte secondo il quale per il combinato disposto degli articoli 840 e 1117 c.c., lo spazio sottostante ai suolo su cui sorge un edificio in condominio, in mancanza di titolo che ne attribuisca la proprieta’ esclusiva ad uno dei condomini, deve considerarsi di proprieta’ comune, indipendentemente dalla sua destinazione; ne consegue che il condomino non puo’, senza il consenso degli altri, procedere ad escavazioni in profondita’ del sottosuolo per ricavarne nuovi locali od ingrandire quelli preesistenti, comportando tale attivita’ l’assoggettamento di un bene comune a vantaggio del singolo (Cass. 28-4-2004 n. 8119; Cass. 9-3-2006 n. 5085; Cass. 24-10-2006 n. 22835; Cass. 13-7-2011 n. 15383); pertanto la Corte territoriale non ha fatto nessun specifico riferimento all’articolo 1120 c.c., ma ha fatto corretta applicazione del criterio dell’assoggettamento di un bene comune a vantaggio del singolo, di cui vi e’ menzione nell’articolo 1102 c.c., comma 2; in altri termini il giudice di appello ha ritenuto, alla luce del sopra richiamato indirizzo giurisprudenziale, che l’escavazione del sottosuolo di un edificio condominiale e l’utilizzo dello spazio ricavato al vantaggio esclusivo di un condomino non solo limita l’uso ed il godimento del sottosuolo da parte degli altri condomini, ma si concretizza in una appropriazione del bene comune, laddove il volume risultante dalla escavazione venga inglobato, come accertato nella fattispecie, nella proprieta’ esclusiva di un condomino, ed in tal modo definitivamente sottratto ad ogni possibilita’ di futuro godimento da parte degli altri (vedi al riguardo in tema di modifica del tetto condominiale Cass. 5-6-2008 n. 14950).
I residui profili di censura del motivo in esame attengono non gia’ alla violazione di norme sostanziali, ma ad apprezzamenti di merito che devono essere disattesi, posto che la sentenza impugnata, avendo esaurientemente indicato le fonti del proprio convincimento, ha posto in essere ad un accertamento di fatto sorretto da congrua e logica motivazione, come tale incensurabile in questa sede.
Venendo quindi all’esame del ricorso del (OMISSIS), si rileva che con il primo motivo quest’ultimo, denunciando violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., articoli 112, 115 e 116 c.p.c., nonche’ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, assume che la Corte territoriale e’ pervenuta all’accoglimento dell’appello proposto dal Condominio sovvertendo tutte le risultanze processuali e le valutazioni rese dal giudice di primo grado.
Il ricorrente incidentale anzitutto sostiene che, sulla base delle deposizioni dei testi (OMISSIS) e (OMISSIS), era emerso che i lavori eseguiti dal (OMISSIS) risalivano a cinque o sei anni prima dell’escussione (udienza del 24-5-2001), quindi agli anni 1996/1997, pertanto dopo l’acquisto del locale da parte del (OMISSIS), avvenuto il (OMISSIS), e dopo la perizia di stima redatta l’8-9-1995 dall’ingegner (OMISSIS) il quale, escusso come teste, aveva confermato la propria perizia dichiarando che detto immobile era sottoposto rispetto al piano del cortile esterno; inoltre dall’esame delle planimetrie e dei grafici di progetto si evinceva chiaramente che, contrariamente all’assunto della sentenza impugnata, il locale cantinato non era allo stesso livello del cortile, ma era ad esso sottoposto; tale errore di valutazione aveva indotto il giudice di appello a disattendere altri documenti dai quali si desumeva chiaramente che al momento dell’acquisto e della cessione in leasing la quota del locale oggetto di causa era ad un livello inferiore rispetto alla quota del cortile esterno, ovvero la richiamata perizia dell’ingegner (OMISSIS) e l’atto per notaio (OMISSIS) del (OMISSIS).
Il motivo e’ corredato dal seguente quesito di diritto ai sensi dell’articolo 366 bis c.p.c.: “Accerti la Suprema Corte di Cassazione se la sentenza impugnata ha violato gli articoli 112, 115 e 116 c.p.c., in relazione all’articolo 2697 c.c., ed in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per avere la Corte napoletana omesso ogni indicazione in ordine agli elementi sui quali ha fondato la propria decisione nonche’ l’iter logico giuridico seguito per addivenire alle raggiunte conclusioni, non risultando che alla sentenza impugnata si sia pervenuti mediante valutazione logica dei vari elementi di prova processualmente acquisiti considerati nel loro complesso”.
Il motivo e’ inammissibile e comunque infondato.
Sotto un primo profilo deve invero rilevarsi che, in presenza di una sentenza impugnata depositata il 13-11-2008, trova applicazione “ratione temporis” l’articolo 366 “bis” c.p.c., che prescrive a pena di inammissibilita’ per ciascun motivo, nei casi previsti dall’articolo 360, comma 1, nn. 1, 2, 3 e 4, la formulazione di un quesito di diritto che costituisca una sintesi logico – giuridica della questione, cosi’ da consentire al giudice di legittimita’ di enunciare una “regola juris” suscettibile di trovare applicazione anche in casi ulteriori rispetto a quello deciso dalla sentenza impugnata; inoltre detto articolo prescrive, sempre a pena di inammissibilita’ per ciascun motivo, nel caso previsto dall’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, una esposizione chiara e sintetica del fatto controverso – in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria – ovvero delle ragioni per le quali la dedotta insufficienza rende inidonea la motivazione a giustificare la decisione.
Orbene l’enunciato motivo, con il quale, come sopra esposto, sono state denunciate violazione e falsa applicazione di legge e vizi di motivazione, e’ caratterizzato da un quesito di diritto inadeguato a sollecitare l’enunciazione da parte di questa Corte di una “regola juris” suscettibile di applicazione in altre fattispecie; esso inoltre e’ del tutto privo un momento di sintesi del fatto controverso, cosicche’ esso e’ inammissibile ai sensi dell’articolo 366 “bis” c.p.c..
In ogni caso la Corte territoriale, come gia’ evidenziato, ha effettuato un accertamento di fatto sorretto da adeguata e logica motivazione in ordine alla effettiva escavazione del sottosuolo per ampliare il locale scantinato ed alla conseguente appropriazione di una parte del sottosuolo stesso, bene oggetto di proprieta’ comune, accertamento quindi insindacabile da parte del ricorrente incidentale, che invero tende inammissibilmente a prospettare una valutazione degli elementi probatori a se’ piu’ favorevole, trascurando di considerare i poteri al riguardo riservati al giudice di merito.
Con il secondo motivo il (OMISSIS), deducendo violazione e falsa applicazione dell’articolo 345 c.p.c., afferma che la Corte territoriale non ha esaminato i documenti richiamati nel precedente motivo, ed in particolare la planimetria catastale del fabbricato del 9-5-1995 in quanto redatta in epoca successiva alla esecuzione dei lavori contestati, avendo invece valorizzato una inconcludente documentazione, costituita dai verbali di assemblee del 4-11-1994, 25-11-1994 e 7-4-1995, che non avrebbe potuto essere esaminata in quanto irritualmente consegnata al CTU nel corso delle operazioni peritali ed immediatamente impugnata e contestata nei verbali di accesso allegati alla CTU da parte della difesa dell’esponente; peraltro con detta documentazione si era cercato di ampliare il contenuto ed i termini della domanda con riferimento non piu’ ai lavori “in corso” denunciati con l’atto di citazione, ma ad asseriti e presunti lavori eseguiti in precedenza, ovvero nel 1994, quando la proprieta’ del locale apparteneva ai signori (OMISSIS), proprietari e costruttori del fabbricato.
Il ricorrente evidenzia che anche nella comparsa di costituzione nel giudizio di appello si era opposto alla produzione dei nuovi documenti depositati con l’atto di appello; pertanto la Corte territoriale, recependo di fatto detti documenti, e’ incorsa nella violazione dell’articolo 345 c.p.c..
Il motivo e’ in parte inammissibile ed in parte infondato.
Infatti il giudice di appello ha affermato che non era stata contestata dai convenuti la produzione dei verbali di alcune assemblee condominiali allegati alla CTU, documenti ai quali la sentenza impugnata si e’ richiamata al solo fine di apprezzare l’epoca di escavazione del sottosuolo in corrispondenza del suddetto locale scantinato, a rafforzamento degli ulteriori elementi probatori acquisiti sul punto nel giudizio; sotto un profilo strettamente processuale, poi, deve rilevarsi che il consulente tecnico d’ufficio puo’ tener conto di documenti non ritualmente prodotti in causa solo con il consenso delle parti, in mancanza del quale la suddetta attivita’ dell’ausiliare e’, al pari di ogni altro vizio della consulenza tecnica, fonte di nullita’ relativa soggetta al regime di cui all’articolo 157 c.p.c., con la conseguenza che il difetto deve ritenersi sanato se non e’ fatto valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione peritale (Cass. 18-8-2002 n. 12231; Cass. 31-1-2013 n. 2251); orbene nella fattispecie non risulta, e neppure e’ stato dedotto dal ricorrente incidentale, che tale onere probatorio fosse stato tempestivamente adempiuto.
Con il terzo motivo il (OMISSIS), denunciando violazione e falsa applicazione degli articoli 1117, 1102 e 2697 c.c., nonche’ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, afferma che il giudice di appello, nel ritenere che il sottosuolo costituito dalla zona esistente in profondita’ al disotto dell’area superficiaria, ancorche’ non espressamente menzionato dall’articolo 1117 c.c., deve essere considerato di proprieta’ comune in mancanza di un titolo che ne attribuisca la proprieta’ esclusiva ad uno dei condomini, non ha valutato se il locale oggetto di causa fosse posto ad un livello tale da superare il livello minimo delle fondamenta del fabbricato, non avendo effettuato alcun accertamento di merito.
Il ricorrente, premesso che il solaio del piano terreno sottostante al relativo pavimento costruito a livello della superficie del piano di campagna appartiene in proprieta’ esclusiva al proprietario del piano alla stessa stregua del pavimento, rileva che le modifiche parziali apportate dal singolo condomino ad un locale terreno in proprieta’ esclusiva, ai sensi dell’articolo 1102 c.c., sono pienamente legittime, pur determinando un abbassamento del livello della pavimentazione, se non danno luogo ad invasione del sottosuolo comune; orbene nella fattispecie nessuna indagine risultava essere stata effettuata per accertare se tale sottosuolo comune si identificasse con il piano di posa delle fondazioni dell’edificio, con il solaio che funge da piano di posa della pavimentazione del locale in oggetto, per accertare le dimensioni del solaio stesso, che e’ un manufatto distinto dalle fondazioni e di proprieta’ esclusiva dei condomini dei piani terranei, evidenziandosi che il presunto abbassamento del pavimento, non del solaio, sarebbe stato soltanto di 29 cm.; d’altra parte sarebbe stato onere del Condominio, che aveva agito in rivendica, provare quale fosse il livello del piano di calpestio e del solaio che si assumeva modificato mediante escavazione, quale quindi il livello del sottosuolo comune.
Il ricorrente poi assume che la presunzione di comunione viene meno quando il bene, per le sue oggettive caratteristiche strutturali, e’ destinato a servire in modo esclusivo una sola parte dell’immobile, essendo impossibile un altro utilizzo da parte degli altri condomini.
Il (OMISSIS) inoltre rileva che nella fattispecie non sussisteva alcuna possibilita’ di utilizzo del sottosuolo da parte dei proprietari dei piani superiori, laddove la sentenza impugnata ha ritenuto in astratto sfruttabile il sottosuolo, e cio’ in aperta contraddizione con quanto pure affermato nel rigettare la domanda di risarcimento danni in quanto ritenuto detto sottosuolo “non altrimenti sfruttabile o utilizzabile dal Condominio”.
Infine il ricorrente incidentale sottolinea che, mentre il Condominio, pur essendovi tenuto, non aveva prodotto i titoli di provenienza, dall’atto per notaio (OMISSIS) del (OMISSIS) era emerso che era presente una piccola rampa di accesso al locale, come tale del tutto compatibile con i soli 29 cm. di presunto abbassamento rilevati dalla Corte territoriale; da tale atto si evinceva che il livello del locale cantinato era inferiore rispetto a quello del cortile esterno, dal quale si accedeva attraverso due scalini ed una rampa; pertanto era indubbio che la proprieta’ dei costruttori venditori signori (OMISSIS) si estendeva al di sotto del cortile esterno, cosicche’ la presunzione di proprieta’ comune del sottosuolo era ampiamente superata.
Il motivo e’ corredato dal seguente quesito di diritto: “Dica la Suprema Corte di Cassazione, sulla base degli atti processuali e titoli acquisiti, se la Corte di Appello di Napoli, ritenendo sussistente l’abbassamento del piano cantinato senza valutare in concreto se il locale in questione fosse posto o meno ad un livello superiore o inferiore alle fondamenta del fabbricato o al piano di campagna, senza valutare se l’abbassamento avesse o meno invaso il suolo comune, senza valutare se l’asserita utilizzazione del suolo avesse arrecato pregiudizio alla stabilita’ del fabbricato, senza valutare i titoli di provenienza, ma assumendo a fondamento della propria decisione le sole dichiarazioni dei testi di parte attrice e le planimetrie progettuali il cui contenuto ha mal interpretato, abbia violato l’articolo 1117, e l’articolo 1102 c.c., o comunque abbia erroneamente motivato su un punto decisivo della controversia.
Enunci, se del caso, la Corte i principi di diritto ai quali uniformarsi per la risoluzione del caso in esame”.
Il motivo e’ inammissibile e comunque infondato.
Sotto un primo profilo deve rilevarsi che esso e’ caratterizzato da un quesito di diritto inadeguato a sollecitare l’enunciazione da parte di questa Corte di una “regula juris” suscettibile di applicazione in altre fattispecie; esso inoltre e’ privo un momento di sintesi del fatto controverso, cosicche’ esso e’ inammissibile ai sensi dell’articolo 366 “bis” c.p.c..
In ogni caso con il motivo in esame vengono prospettate questioni sostanzialmente analoghe a quelle sollevate con il secondo motivo del ricorso principale, cosicche’ si richiamano in proposito le argomentazioni gia’ espresse in sede di esame del suddetto motivo.
In definitiva anche il ricorso incidentale deve rigettato.
La societa’ (OMISSIS) ed il (OMISSIS) in quanto soccombenti devono essere condannati in solido al pagamento delle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, in favore del Condominio suddetto.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi, li rigetta entrambi e condanna la societa’ (OMISSIS) ed il (OMISSIS) in solido al pagamento in favore del Condominio di via (OMISSIS) delle spese di giudizio, liquidate in euro 200,00 per esborsi ed in euro 4.500,00 per compensi.