CORTE D’APPELLO DI L’AQUILA Sentenza n. 1769/2017 pubblicata il 02/10/2017

CORTE D’APPELLO DI L’AQUILA

Sentenza n. 1769/2017 pubblicata il 02/10/2017, RG n. 2298/2016 Repert. n. 1712/2017 del 02/10/2017

(…omissis…)

nella causa iscritta al N° 235 del Ruolo generale dell’anno 2017, promossa da:

D.M., in proprio e quale legale rappresentante della S.R.L. D. IMM., rappresentati e difesi dall’avv. M. D. per mandato a margine del ricorso per reclamo; reclamanti

contro

FALLIMENTO S.R.L. D. IMM., in persona del curatore pro tempore, autorizzato dal GD con decreto del 22/3/2017, elettivamente domiciliato in L’Aquila presso lo studio dell’avv. F. P., rappresentato e difeso dall’avv. G. B. per mandato allegato in copia informatica alla comparsa di costituzione depositata con modalità telematica;
 S.P.A. C. D. & F., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carmela Ruggeri per mandato allegato in copia informatica alla comparsa di costituzione depositata con modalità telematica; – reclamati –

( …omissis…)

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I reclamanti hanno chiesto (sulla base di tre motivi che saranno più avanti esaminati) la revoca della dichiarazione del fallimento della s.r.l. D. Imm., pronunciato dal Tribunale di (omissis) su ricorso depositato l’1/3/2016 dalla s.p.a. C. D. & F. che allegava il mancato pagamento della somma di € 63.543,47, derivante da forniture di merce effettuate in favore della s.r.l. D. I. (nei cui confronti la creditrice aveva ottenuto decreto ingiuntivo esecutivo, iscrivendo altresì ipoteca su beni immobili della debitrice), società successivamente (con atto iscritto nel Registro delle Imprese il 22/10/2013) scissa a beneficio di tre società di nuova costituzione, due delle quali (s.r.l. N. D. I. ed s.r.l, L. I.) ormai cancellate dal Registro delle Imprese e la terza (s.r.l. D. Imm.) solidalmente responsabile per il debito della società scissa.

2. Si sono costituiti nel presente giudizio sia la creditrice istante, sia il fallimento ed hanno entrambi chiesto il rigetto del reclamo, la prima eccependo preliminarmente l’assenza di mandato ad litem relativamente al reclamante D. M. in proprio.
3. Ritiene questa Corte che il reclamo non possa trovare accoglimento.

3.1. Va preliminarmente disattesa la eccezione mossa dalla reclamata s.p.a. C. D. & F.: ancorché il mandato a margine del reclamo rechi in calce il timbro della s.r.l. D. Imm. ed una unica sottoscrizione del legale rappresentante di tale società (che si identifica incontestatamente in D. M.), deve rilevarsi – conformemente a quanto di recente ribadito da Cass. SU 10937/2017 – che, in virtù del principio di strumentalità delle forme di cui all’art. 156, comma 3, c.p.c. e dell’esigenza di interpretare il mandato alle liti alla luce dell’intestazione del ricorso, è valida la procura conferita da una società e dal suo legale rappresentante in proprio, benché priva dell’indicazione del nominativo del soggetto conferente, ove in calce alla medesima sia apposto un timbro recante la denominazione della società sulla quale si rinvenga una sottoscrizione per sigla, dovendosi ricondurre detta sottoscrizione al legale rappresentante anche in proprio.

4. Venendo al merito, con il primo motivo di reclamo è stata riproposta la eccezione (a dire della reclamante non esaminata dal Tribunale di (omissis) della mancanza di un titolo o di un diverso atto (ad esempio il precetto) notificato dalla istante alla s.r.l. D. Imm. che potesse consentire di «accertare l’effettiva situazione di debenza» e di predisporre «una minima difesa», tenuto conto che il titolo «messo in esecuzione» era stato formato nei confronti di altro soggetto e che in sede di scissione della debitrice la relativa passività era stata assegnata ad altra beneficiaria.

Il motivo è infondato.

4.1. La circostanza che né un titolo esecutivo, né altri atti siano stati previamente notificati alla odierna reclamante (circostanza peraltro non del tutto esatta, posto che alla s.r.l. D. Imm. – oltre che alle altre società beneficiarie della scissione totale della s.r.l. D. I. – era stato più volte richiesto il pagamento del debito della scissa nei confronti della s.p.a. C. D. & F. ed essa aveva anche assicurato alla creditrice che vi avrebbe provveduto, sia pure ratealmente, in caso di non accettazione della domanda di accesso al fondo di garanzia per le vittime di usura: vedasi doc. 18 prodotto dalla creditrice istante) non ha certo costituito impedimento per lo svolgimento di una compiuta difesa da parte della debitrice, se è vero – come può constatarsi dalla lettura degli atti processuali – che il ricorso per dichiarazione di fallimento indicava chiaramente le ragioni per le quali si riteneva solidalmente obbligata, a seguito della scissione della originaria debitrice, la s.r.l. D. Imm. e che quest’ultima, nel costituirsi, ha svolto le proprie difese sostanziali sul punto, senza specificare in sede di reclamo quale diversa difesa essa avrebbe potuto espletare se le fosse stato previamente notificato un titolo esecutivo o un precetto.

4.2. Nella parte in cui sembra presupporre che la legittimazione a chiedere il fallimento sia subordinata alla previa notificazione al debitore di un titolo esecutivo, il motivo in esame si scontra con il consolidato insegnamento della giurisprudenza nomofilattica (si veda per tutte, tra le più recenti, Cass. 23420/2016) per cui la domanda di fallimento rappresenta un’azione a contenuto meramente processuale, rispetto alla quale l’accertamento del credito si pone come incidentale ai fini della legittimazione al ricorso: pertanto, ai fini della individuazione del soggetto legittimato ai sensi dell’art. 6 l.f.,, «creditore» è chiunque vanti un credito nei confronti dell’imprenditore, non necessariamente certo, liquido, esigibile, ma anche non ancora scaduto o condizionale, non ancora munito di titolo esecutivo, sia pure idoneo, in prospettiva, a giustificare un’azione esecutiva e che deve essere oggetto di mera delibazione incidentale del giudice fallimentare.

4.3. Tale delibazione è stata condotta, nella sentenza reclamata, con riferimento alla titolarità passiva del credito (la «effettiva situazione di debenza») per effetto della scissione totale della originaria debitrice e non anche con riferimento alla sussistenza oggettiva del credito medesimo, giacché quest’ultima era stata definitivamente accertata con decreto ingiuntivo non opposto e non è mai stata contestata dall’odierna reclamante.

5. Con il secondo motivo di reclamo la sentenza viene censurata nella parte in cui ha ritenuto che il patrimonio netto assegnato alla s.r.l. D. Imm. con l’atto di scissione avesse un valore positivo (e che pertanto nei limiti di tale valore essa, ancorché non assegnataria di tale passività, dovesse rispondere, a norma dell’art. 2506-quater c.c., del debito nei confronti della creditrice): sostengono i reclamanti che il Tribunale abbia fatto confusione tra progetto di scissione (sempre modificabile) ed atto di scissione (cui vanno ricondotti i relativi effetti) e che – come evidenziato nella relazione a firma dott. (omissis) prodotta in sede di istruttoria prefallimentare – il valore degli immobili assegnatile con tale atto «solo dopo la scissione, visti gli andamenti del mercato, è stato rivalutato in ribasso creando una perdita per cui da un lato la scissione è stata effettuata correttamente, dall’altro detto passivo è divenuto di fatto un credito della deducente verso le altre società», senza però rappresentare il patrimonio netto assegnato con l’atto di scissione.

5.1. Va subito detto che il motivo, confusamente argomentato (e non ulteriormente sviluppato, non avendo la reclamante depositato alcuna memoria conclusionale), ascrive alla sentenza reclamata (che in realtà ha esaminato esclusivamente l’atto di scissione, non essendo stato neanche prodotto da alcuna delle parti il progetto di scissione) una inesistente confusione tra progetto ed atto di scissione; non si confronta in modo specifico e concreto con la diffusa motivazione esplicitata sul punto nella sentenza stessa e si limita a contrapporre ad un dato contabile (quello risultante dallo stato patrimoniale allegato all’atto di scissione) altro dato contabile (quello appostato nei propri bilanci, tutti, ovviamente, successivi alla scissione) pretendendo di conferire a quest’ultimo una maggiore corrispondenza al valore corrente o di mercato delle attività assegnatele in sede di scissione, che non trova conferma neanche nella citata «relazione» del dott. (omissis).

5.2. Ma, al di là ed ancora prima dei rilievi che precedono, deve constatarsi che nel caso di specie (in cui non è messa in discussione, con il reclamo, la sussistenza dello stato di insolvenza: e va ricordato che il reclamo ex art. 18 l.f. non ha carattere pienamente devolutivo, poiché l’ambito dell’impugnazione resta circoscritto alle sole questioni tempestivamente dedotte dal reclamante e dalle altre parti costituite: si veda, per tutte, Cass. 12706/2014) la questione concernente la sussistenza e l’entità di un credito della istante nei confronti della reclamante può attenere esclusivamente alla legittimazione ad agire della prima e deve, quindi, essere valutata alla luce dei già esposti principi circa la non necessaria certezza, liquidità ed esigibilità del credito e circa la natura meramente delibativa dell’indagine in proposito richiesta in sede di istruttoria prefallimentare.

5.3. In questa prospettiva, non può essere dubbio che dall’atto di scissione totale della s.r.l. D. I. derivi ex lege una obbligazione quanto meno solidale della s.r.l. D. Imm. in relazione al credito – pacifico e comunque documentato – che la s.p.a. C. D. & F. vantava nei confronti della società scissa, obbligazione della quale può essere incerta la entità economica (ciò che potrebbe avere rilievo solo ai fini dell’accertamento dello stato di insolvenza), ma non la sussistenza giuridica (ciò che è sufficiente per affermare la legittimazione alla richiesta di fallimento).

6. Come la creditrice istante ha, anche in questa sede, dedotto (così estendendo l’ambito del devolutum sottoposto all’esame di questa Corte: Cass. 1169/2017) e come è riscontrabile dalla lettura dell’atto di scissione redatto il 10/10/2013 ai rogiti notar (omissis) ed iscritto al registro delle imprese il 22/10/2013 e dai relativi allegati, quest’ultimo ha previsto:

a) l’assegnazione alla neo-costituita s.r.l. D. Imm. degli immobili (fabbricati e terreni) ivi descritti ed il subentro della beneficiaria «con riferimento al complesso immobiliare trasferitole … in ogni rapporto attivo e passivo ed in ogni ragione ed azione della società stessa»;

b) l’assegnazione alla s.r.l. N. D. I. di un compendio costituito da beni mobili registrati e non registrati dettagliatamente descritti in atto, dei rapporti attivi e passivi conseguenti ad alcuni contratti specificamente indicati e di «ogni rapporto attivo e passivo» riguardante il complesso patrimoniale trasferitole;

c) l’assegnazione alla s.r.l. L. I. di un bene mobile oggetto di locazione finanziaria ed il subentro della stessa «in ogni rapporto attivo e passivo» riguardante «il complesso patrimoniale trasferitole e già descritto nel progetto di scissione».

La clausola finale (punto IV) dell’atto di scissione specifica:

(i) da un lato, che «degli elementi del passivo la cui destinazione non fosse desumibile dal progetto risponderanno in solido le tre società qui costituite» (così derogando alla limitazione della responsabile solidale al valore effettivo del patrimonio netto a ciascuna attribuito, prevista dall’art. 2506-bis, comma 3, c.c.);

(ii) dall’altro lato, che «ciascuna delle tre società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa attribuito, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società a cui essi fanno carico» (così riproducendo il disposto dell’art. 2506- quater, comma 3, c.c. e confermando a contrario la volontà di derogare all’analoga limitazione prevista dall’art. 2506-bis e non ribadita dall’atto di scissione).

7. Quanto al credito vantato dalla s.p.a. C. D. & F., derivante da forniture di merci ma anche garantito da ipoteca giudiziale iscritta sugli immobili assegnati alla s.r.l. D. Imm., ove anche lo si escluda dal novero dei rapporti passivi relativi a tale compendio patrimoniale (la inclusione in tale novero comporterebbe una responsabilità diretta della odierna reclamante riguardo al credito stesso), non potrebbe tuttavia affermarsi con sufficiente certezza che esso sia compreso tra i rapporti passivi assegnati alla s.r.l. L. I. (come sostiene la reclamante), posto che non afferisce all’unico cespite patrimoniale menzionato nell’atto di scissione e che la mancata produzione del progetto di scissione non consente di verificare se a tale società sia stato assegnato un più ampio compendio patrimoniale e se esso possa configurare una assegnazione di ramo aziendale al quale possa afferire il credito in questione.

7.1. Sembra, dunque, ai fini che qui rilevano, che il credito della istante reclamata debba considerarsi elemento del passivo con destinazione non desumibile dall’atto di scissione (cui è inevitabile fare riferimento in mancanza del progetto), con conseguente responsabilità solidale quantitativamente illimitata di tutte le società beneficiarie e, tra esse, della s.r.l. D. Imm., in forza della ricordata previsione dell’atto di scissione, derogatoria della corrispondente previsione di legge (e della validità di simile deroga – la quale amplia le garanzie dei creditori che la norma codicistica è tesa a tutelare – non pare possibile dubitare).

7.2. In questa prospettiva, ovviamente, la sussistenza della legittimazione attiva della creditrice istante non potrebbe, neanche in astratto, essere influenzata dal valore del patrimonio netto assegnato alla odierna reclamante in sede di scissione. E del resto la s.r.l. D. Imm., manifestando con la già ricordata e-mail del 22/9/2015 (doc. 18 prodotto dalla creditrice istante, non contestato dalla reclamante né quanto a provenienza, né quanto a contenuto) la intenzione di «avviare un rimborso rateale di quanto dovuto», riconobbe sostanzialmente di dovere rispondere del debito della s.r.l. D. I. verso la s.p.a. C. D. & F.

8. Ma, ove anche si ritenesse che del credito della odierna reclamata dovesse rispondere a seguito della scissione la s.r.l. L. I. e si dovesse, quindi, fare riferimento all’art. 2506-quater, comma 3, c.c., il motivo di reclamo in esame non sarebbe meno infondato.

8.1. In primo luogo, come la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di affermare (Cass. 4455/2016) le due limitazioni previste dalla norma citata (quella del beneficium ordinis – che nella specie non è in discussione, essendo documentate le reiterate richieste di pagamento inviate anche alle altre società beneficiarie della scissione, peraltro ormai estinte per cancellazione dal registro delle imprese – e quella del limite di responsabilità) «non escludono affatto la solidarietà tra tutti i debitori, perché, come precisa l’art. 1293 c.c. , “la solidarietà non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti ciascuno con modalità diverse”; e lo stesso art. 2504 decies c.c., prevede espressamente la solidarietà tra debitori che per definizione rispondono in misura diversa della medesima prestazione». La limitazione quantitativa, dunque, se definisce la misura del credito esigibile nei confronti delle società non beneficiarie, non esclude la qualità di debitrici solidali delle stesse e, correlativamente, la legittimazione del creditore a chiedere il loro fallimento. Altro e diverso profilo, come già detto, è quello che attiene all’accertamento dell’insolvenza, il quale – ove posto in dubbio, come nella specie non è accaduto – richiederebbe la determinazione della quota di debito esigibile nei confronti della beneficiaria non assegnataria.

8.2. In secondo luogo, e comunque, l’atto di scissione, sulla scorta della situazione patrimoniale ad esso allegata, indica in € 372.455,80 il valore netto del complesso immobiliare assegnato alla s.r.l. D. Imm. (di cui € 10.000,00 imputati a liberazione del capitale sociale). E’ vero che si tratta di valore contabile e che l’art. 2506- quater fa riferimento al valore effettivo del patrimonio netto al momento di efficacia della scissione, ma è anche vero, da un lato, che il valore effettivo o corrente non può prescindere dal valore contabile e, dall’altro lato, che nella specie la reclamante, lungi dal fornire elementi utili per la determinazione del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato all’epoca di efficacia della scissione, si è limitata a contrapporre al dato contabile dell’atto di scissione, il diverso dato contabile esposto nel proprio bilancio del 2013 (primo esercizio post-scissione), nel quale la eliminazione della rivalutazione degli immobili appostata in occasione della precedente trasformazione della società scissa da s.n.c. a s.r.l. e di quella ex d.l. 185/2008 ha ridotto il valore contabile degli immobili al di sotto di quello delle passività trasferite con l’atto di scissione, risultandone – secondo la tesi della reclamante – un patrimonio netto di scissione negativo.

8.3. A prescindere da ogni considerazione in ordine alla conformità di tale operazione contabile alla previsione dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c. (applicabile anche alla scissione in forza di quanto disposto dall’art. 2506-quater, comma 1) ed a prescindere dal rilievo della scarsa attendibilità dei bilanci prodotti dalla reclamante (è sufficiente, in proposito, osservare come nella situazione patrimoniale al 31/12/2015 ricompaia la rivalutazione degli immobili ex d.l. 185/2008 e venga conseguentemente esposto un patrimonio netto di scissione positivo pari ad € 169.430,63) non può non constatarsi come la tesi difensiva della reclamante si traduca, in concreto, nella prospettazione di una scissione negativa verso una società non preesistente (ipotesi che ricorre quando il valore reale del patrimonio assegnato alla società neocostituita sia negativo, della quale anche la giurisprudenza di legittimità ha già ritenuto la invalidità, sottolineandone tuttavia la rilevabilità solo a seguito di tempestiva opposizione ex art. 2503 c.c.: Cass. 26043/2013) dissimulata da una scissione contabilmente positiva. E’ sufficiente constatare come una siffatta operazione eluderebbe tutte le tutele che la legge appresta in favore dei creditori (essa, infatti, impedirebbe, a fronte dell’apparente valore positivo del patrimonio netto assegnato, l’opposizione alla scissione e renderebbe vana la responsabilità solidale limitata all’inesistente valore effettivo di tale patrimonio netto) per affermarne la insostenibilità.

8.4. Conseguentemente, in mancanza di elementi utili ad accertare che effettivamente il patrimonio netto assegnato nella scissione alla s.r.l. D. Imm. avesse, all’epoca di efficacia della scissione, un valore effettivo negativo nonostante la indicazione di un valore contabile ampiamente positivo, non può ritenersi la insussistenza della responsabilità solidale di tale società nei confronti della creditrice della scissa, senza che sia necessario, ai fini che qui rilevano e per le ragioni già più volte indicate (non dovendosi esaminare la sussistenza o meno dello stato di insolvenza), pervenire ad una esatta quantificazione di quel patrimonio netto per confermare la legittimazione della creditrice istante ai sensi dell’art. 6 l.f..

9. Con il terzo motivo di reclamo si allega la violazione del diritto di difesa insita nella nomina di un ausiliario senza contraddittorio ed aggravata dalla erronea indicazione nella ordinanza di nomina del «quesito» allo stesso sottoposto.

9.1. Il motivo è, prima che infondato (risultando dal verbale di udienza del 26/9/2016 davanti al giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare che la nomina dell’ausiliario contabile era funzionale alla assistenza al giudice relatore per una compiuta relazione al collegio «sull’eccezione dedotta dal debitore»), inammissibile, posto che la decisione reclamata si fonda su valutazioni giuridiche e non tecniche e che, pertanto, nessuna incidenza concreta sulla validità della sentenza stessa può farsi derivare da eventuali irregolarità della nomina dell’ausiliario e/o della mancata autorizzazione alla nomina di consulenti di parte.

10. In conclusione, essendo stata confermata la legittimazione della creditrice istante e non essendo stata rivolta alcuna censura alle parti della sentenza che hanno accertato la sussistenza dei presupposti soggettivo e oggettivo del fallimento, non vi sono ragioni per pervenire alla revoca del fallimento dichiarato con la sentenza qui reclamata e deve pervenirsi al rigetto del reclamo.

11. Quanto alle spese del presente giudizio, che vanno regolate in base alla soccombenza, entrambi i reclamanti devono essere solidalmente solidalmente condannati a rimborsarle alla s.p.a. C. D. & F., nella misura liquidata come in dispositivo in base ai parametri di cui al d.m. 55/2014 tenuto conto del valore indeterminabile della controversia e delle attività processuali compiute. L’analoga condanna in favore del fallimento reclamato va, invece, limitata a D. M., stante la carenza di interesse ad una condanna anche della società fallita che graverebbe comunque sulla massa.

12. Deve, infine, darsi atto, a norma dell’art. 13, comma 1-quater, d.p.r. 115/2002, inserito dall’art. l, comma 17, legge 228/2012 ed applicabile ai procedimenti di impugnazione iniziati dal 31/1/2013 (Cass. S.U. 18/2/2014, n. 3774; Cass. 27/11/2013, n. 26566), della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte dei reclamanti in solido, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il reclamo interamente rigettato.

P.Q.M.

La Corte d’appello, definitivamente decidendo:

  1. rigetta il reclamo;
  2. condanna i reclamanti in solido a rimborsare in favore della s.p.a. C. D. & F. le spese del presente procedimento, liquidate in in complessivi € 6.615,00, oltre rimborso forfettario del 15% ed I.V.A. e C.A.P. come per legge;
  3. condanna D. M. a rimborsare in favore del fallimento reclamato le spese del presente procedimento, liquidate in in complessivi € 6.615,00, oltre rimborso forfettario del 15% ed I.V.A. e C.A.P. come per legge;
  4. ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.p.r. 115/2002, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei reclamanti in solido, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il reclamo a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13..

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del 19 settembre 2017

Il Consigliere estensore Francesco S. Filocamo

Il Presidente Giuseppe Iannaccone