REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1776 del 2015, proposto da:
xxxxxx, rappresentato e difeso dagli avv. Carmela Ruggeri e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia, San Polo, 2988;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliata in Venezia, San Marco, 63;
per l’annullamento, previa sospensione cautelare
del provvedimento del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, prot. n. 332433 del 6.10.2015, di rigetto dell’istanza di distacco ex art. 42 bis del D. Lgs 151 del 26.3.2001; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto, ivi compreso il parere negativo n. 8546 espresso in data 3.8.2015 della Direzione della Casa Circondariale di YYYYYY.
(…omissis…)
Il ricorrente, assistente della Polizia Penitenziaria presso la Casa Circondariale ZZZZ di YYYYYY., premesso che in data QQ.QQ.2014 era nato il proprio figlio e che il proprio coniuge svolge attività lavorativa presso WWWW in Sicilia, esponeva di aver inoltrato, in data 31.3.2015, istanza di distacco per un periodo di tre anni presso la Casa Circondariale di Agrigento, istanza che, nonostante il parere positivo della Casa Circondariale di appartenenza e del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per il Veneto – Friuli Venezia Giulia – Trentino Alto Adige, veniva respinta dalla Direzione Generale del Personale sul presupposto che a YYYYYY erano presenti 131 unità di polizia penitenziaria maschile rispetto alle 146 previste, mentre ad Agrigento erano presenti 215 unità rispetto alle 200 previste.
Successivamente, essendo aumentato il numero delle unità di polizia penitenziaria, il ricorrente presentava in data 23.7.2015 una nuova istanza di distacco, ex art. 42 bis D.Lgs. n. 151/2001, per un periodo minore rispetto a quello precedentemente richiesto –un solo anno-, indicando come sede non solo Agrigento ma anche Sciacca e Ragusa. Anche tale istanza era rigettata dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, con provvedimento pro. N. 332433 del 7.10.2015, nel quale, pur riconoscendosi la sussistenza dei requisiti prescritti dalla norma di legge, si motivava il diniego sulla base di una carenza consistente di personale, il cui ulteriore depauperamento avrebbe potuto comportare un pregiudizio dell’interesse pubblico con danno per la collettività. Nel provvedimento si precisava, inoltre, che in base al sistema informativo SAP-SIGP, erano rilevati gli organici nel seguente modo: Casa Circondariale di YYYYYY, in servizio 144 unità rispetto alle 146 previste in organico e una presenza di detenuti superiore del 43% rispetto alla capienza; Casa Circondariale di Agrigento, in servizio 188 unità rispetto alle 200 previste in organico e una presenza di detenuti superiore al 30% rispetto alla capienza; Casa Circondariale di Sciacca, in servizio 38 unità, rispetto alle 39 previste in organico e una presenza di detenuti inferiore al 7% rispetto alla capienza; Casa Circondariale di Ragusa, in servizio 58 unità rispetto alle 68 previste e una presenza di detenuti superiore del 20% rispetto alla capienza.
Quanto alla Direzione della Casa Circondariale di YYYYYY, il ricorrente lamentava che, a differenza di quanto avvenuto con riferimento alla precedente istanza, questa aveva espresso parere negativo, benché il numero degli agenti fosse aumentato e senza addurre alcuna motivazione.
Tanto premesso, il ricorrente, censurava il provvedimento di diniego del richiesto distacco, denunciando i seguenti vizi: “I) Violazione art. 42 bis del D. Lgs. 151/2001; Violazione art. 29, 30 e 31 in materia di misure poste a tutela della famiglia e dei figli; violazione art. 97 Costituzione sui principi di imparzialità e buon andamento della P.A.; violazione della convenzione sui diritti dell’infanzia di New York; II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 bis D Lgs. 151/2001. Eccesso e/o sviamento di potere per illogicità, contraddittorietà, insufficienza, irragionevolezza della motivazione, carenza di istruttoria”. In sintesi, con il primo motivo, il ricorrente, premessa la pacifica applicabilità al caso in esame dell’art 42 bis del D.Lgs. 151/2001, ne lamentava la violazione, sia da parte della Direzione di YYYYYY.che da parte della Direzione Generale del Personale, anche in considerazione delle modifiche recentemente introdotte dalla legge 124/2015, secondo la quale l’eventuale dissenso all’assegnazione a richiesta deve essere limitato a casi o esigenze eccezionali, non esistenti nel caso in discussione e comunque non manifestati nel diniego contestato, la cui motivazione era del tutto carente; in modo del tutto analogo, con il secondo motivo, il ricorrente, ricordata la ratio dell’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001, ne denunciava la violazione, in considerazione della motivazione posta a base dell’atto impugnato.
Il ricorrente formulava, altresì, istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
Resisteva in giudizio il Ministero della Giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.
Alla Camera di Consiglio del 13 gennaio 2016, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione, potendo essere deciso con sentenza in forma semplificata.
I due motivi di ricorso possono essere esaminati unitamente, trattando, in buona sostanza, la medesima censura, con sfumature in parte diverse.
Le censure sono fondate nei termini di seguito esposti.
Giova ricordare che l’art. 42 bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (recante “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53”) dispone che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda.”.
Il beneficio di cui si discute, dunque, consiste nella possibilità, in presenza di figli minori fino a tre anni di età, di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa. Tale possibilità, peraltro, non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione in relazione ai posti disponibili e all’assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione. Tuttavia, in ragione della natura e della particolare delicatezza dell’interesse privato a presidio del quale la norma è stata dettata, l’eventuale diniego va necessariamente preceduto da una valutazione comparativa degli interessi contrapposti con l’obbligo, per il datore di lavoro, di verificare se sia prioritaria la tutela dell’integrità dei figli e della famiglia o la garanzia delle esigenze di servizio che il mantenimento del dipendente nell’ufficio di provenienza intende soddisfare; di tale bilanciamento tra contrapposti interessi va dato conto nella motivazione del provvedimento in maniera adeguata. Da ultimo, deve essere, inoltre, rilevato che l’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, innovando la disposizione in esame, ha espressamente stabilito che l’eventuale motivato dissenso debba essere “limitato a casi o esigenze eccezionali”, con l’evidente intento di ulteriormente rafforzare la tutela del delicato interesse di cui si discute.
Ebbene, premesso che tra le parti non è contestata la sussistenza in capo al ricorrente dei presupposti individuati dalla norma, si osserva che il provvedimento del 7.10.2015 in questa sede impugnato non fornisce adeguata e idonea motivazione in ordine al contestato diniego di distacco, in relazione alla previsione normativa invocata e agli interessi ad essa sottesi.
Invero, per quanto la ricordata modifica introdotta dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015, n. 124, sia successiva all’istanza presentata dal ricorrente, si ritiene che l’Amministrazione avrebbe comunque dovuto tenerne conto al momento dell’adozione del provvedimento qui censurato, assunto in data 7.10.2015, quindi successivamente all’entrata in vigore della modifica introdotta dalla legge n. 124/2015, in forza della quale, come visto in precedenza, “L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali”, con ciò rafforzandosi la tutela degli interessi che la previsione normativa ha inteso prendere in considerazione.
Come già accennato, il provvedimento impugnato fornisce elementi relativi alla consistenza organica sia della sede di appartenenza che di quelle richieste dal ricorrente, dai quali, però, non emergono in modo chiaro e definitivo le ragioni della prevalenza dell’interesse dell’Amministrazione rispetto all’interesse del ricorrente –che, come detto, trova una tutela rafforzata nella ricordata disposizione normativa -, atteso che la lamentata carenza di organico, in presenza di una percentuale significativa di affollamento degli istituti di pena, è rintracciabile sia nella sede di appartenenza (di due unità) sia -e, in un caso, in termini maggiori – in quelle richieste dal ricorrente (ad Agrigento, ad esempio, ove è segnalata una carenza di 12 unità).
Sotto tale profilo, pertanto, il diniego opposto all’istanza ex art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2002 presentata dal ricorrente è illegittimo per difetto di motivazione, restando ovviamente fermo il potere dell’Amministrazione di adottare nuovo ed ulteriore provvedimento, a seguito di specifica istruttoria ed adeguatamente motivato in relazione al contenuto della previsione normativa invocata.
Il ricorso, pertanto, nei termini esposti è fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese di causa seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Ministero della Giustizia al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), o0ltre IVA, CPA ed accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario, Estensore
Enrico Mattei, Referendario